El pasado 30 de diciembre el Consejo de Ministros aprobó el Decreto que hace efectiva la conocida como “Ley Sinde”. El Decreto, que entra en vigor el 1 de marzo, establece el procedimiento para la eliminación de contenido ilegal en páginas web, servidores o “contenedores” alojados en España. Se conoce también como la Ley anti-descargas aunque, para ser precisos, se trata más bien de una norma que actúa más contra los que alojan y distribuyen electrónicamente contenido pirateado y no contra los usuarios particulares, faciliten estos o no enlaces a sitios con películas, músicas o libros en formato digital.

La protesta en las redes sociales ha sido tremenda, en cierto modo porque se ha mezclado y contaminado mucho el debate con “wikileaks”, con el espionaje de direcciones IP, la financiación del cine, las entidades de gestión, la corrupción de algunos directivos de SGAE, etc. Por eso conviene aclarar que: los links no son delito, los usuarios no son delincuentes por subir o bajar contenidos, las webs delictivas ya podían ser cerradas (como las de pederastia o pornografía infantil). Ahora lo que se incorpora es un nuevo procedimiento administrativo, otorgando competencias a la Comisión de Propiedad Intelectual, en concreto, creando una Segunda Sección que escuchará las demandas

Mi postura no es favorable al procedimiento, pero sí al fondo del asunto, aunque con dos aclaraciones. Una, el texto roza de forma peligrosa derechos constitucionales y podría ser anulado en cuanto el Juzgado Central eleve una cuestión al Tribunal Constitucional. Segunda, no considero que vaya a ser muy operativa la Sección Segunda de la CPI. Y ahora lo explicaré.

La piratería ya era delito

La piratería como defraudación de los derechos intelectuales e industriales es un delito en España desde hace años (Código Penal, art. 270-272).

El “problema” de la piratería tiene varias aristas. Una, que debe flexibilizarse el sistema de contratos y de distribución de obras en Internet, (ver Aceprensa o en mi blog Cyberlaw Clinic). No es razonable que una película comprada en Inglaterra o Estados Unidos no se reproduzca en nuestro DVD, o que tengamos suscripción a Netflix y esta se bloquee fuera de donde la compramos, o que una película española no pueda “verse en España” en streaming mientras se ve en EE.UU. (como ocurre, por ejemplo, con También la lluvia, de Icíar Bollaín).

El debate sigue siendo importante aunque se ha mitigado porque el Gobierno de Mariano Rajoy ha tenido a bien eliminar el “canon digital”, esa tasa que venimos pagando desde 1989 por compensación de las copias privadas que hacemos todos sobre contenidos protegidos. Cuestión distinta de la piratería, pero que ha justificado, en cierto modo, el uso trasgresor de las leyes y derechos de propiedad intelectual por niños, jóvenes y adultos.

En mi opinión, gobiernos como el español han actuado así de rápido también ante la posible “amenaza” del Tratado internacional anti falsificaciones ACTA (promovido por EEUU en el marco de la OCDE).

Junto a la eliminación del canon digital, el gobierno de Rajoy aprobó la reforma de la Comisión de la Propiedad Intelectual, introduciendo en dicho organismo la función que preveía la Ley Sinde para cerrar páginas web que infrinjan con ánimo de lucro los derechos de la propiedad intelectual a petición de sus titulares.

Los defensores de la propiedad intelectual

La CPI depende del nuevo Ministerio de Educación Cultura y Deporte y se compone de dos secciones.

La Primera Sección sustituye a la Comisión de Arbitraje que ya existía en España –por cierto con poca eficacia– para el arbitraje y mediación en conflictos de fijación de tarifas entre titulares del copyright, sus entidades de gestión y los usuarios (como las televisiones, las radios o las salas de cine).

La Segunda Sección de esta CPI será la competente para recibir demandas relacionadas con la propiedad intelectual y la que pondrá en marcha el procedimiento para el cierre de webs o para la eliminación de los contenidos ilegales. Estará formada por altos funcionarios de los ministerios de Industria, Cultura y Economía –hasta cuatro– y será presidida por el Secretario de Estado de Cultura.

Su función, como establece el Art. 13.1 del Decreto es “salvaguardar los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información”.

El procedimiento sí importa

En la valoración constitucional de las garantías de las libertades públicas y de los derechos personales, sí importa y mucho cómo se establece el procedimiento, que resumimos a continuación.

• La Comisión actuará contra proveedores, gestores de páginas web –privadas o comerciales– y no contra los usuarios de las mismas. Los particulares en ningún caso serán responsables por la descarga de material y tampoco por la “subida” o carga de contenidos. Dice el texto que “podrá dirigirse contra los responsables de servicios de la sociedad de la información sobre los cuales existan indicios de que están vulnerando derechos de propiedad intelectual, cuando en la solicitud de quien inste su inicio se identifique expresamente el contenido ofrecido o al que se facilite el acceso”.

• El inicio del procedimiento puede ser instado por cualquier titular de derechos de autor y propiedad intelectual o sus representantes. Una vez aceptado eso, lo que determina la Sección, se pone en conocimiento del proveedor o servicio afectado para posteriores actuaciones con el fin de que proceda a retirar los contenidos de forma voluntaria en el plazo de 48 horas.

También en ese plazo puede alegar razones y/o oponerse. Lo que exigirá a los ISP, a los servidores a extremar las condiciones de contratación de su hosting o servidores virtuales y añade un trabajo extra.

• Si acepta eliminar los contenidos el caso se archivaría, aunque el Decreto contempla que se pueda reabrir por “el hecho de que el mismo responsable contra el que se inició el procedimiento explote de nuevo obras o prestaciones del mismo titular”.

• En el caso de que el responsable de la web donde se alojan esos contenidos “no se encuentre suficientemente identificado”, la Sección Segunda deberá solicitar al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo autorización judicial, para requerir al prestador de servicios (ISP, servidor, host, etc. ) los datos que permitan la identificación de dicho responsable.

Una vez autorizada por el Juzgado y enviado el requerimiento, el servicio tiene 48 horas para aportar los datos que permitan la inequívoca identificación del responsable.

Garantías y dudas sobre el procedimiento

Este Decreto no establece la responsabilidad “in vigilando” de los proveedores o servidores, es decir, no se les exige controlar qué se publica antes de ninguna sospecha.

Antes del cierre o eliminación de contenidos se contemplan algunas garantías para los derechos a la intimidad, a la información y a la libertad de expresión, en particular:

–La Sección Segunda de la CPI debe dirigirse al Juzgado Central de los Contencioso-Administrativo en los supuestos en los que no identifique con claridad a los responsables. Es decir no puede proceder a “monitorizar” o bloquear IPS. Sería inaceptable en nuestro sistema constitucional.

–En ningún caso, afirma el Decreto, “se puedan requerir datos de contenido, de tráfico ni de localización que excedan el ámbito o finalidad de este procedimiento”.

–Eso indica que no podrá ordenar ni pedir las IP de sus usuarios, ni de dónde proceden sus visitas, ni por supuesto tiene competencias para instar a la Policía Judicial a hacerlo. Esto concuerda con la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Luxemburgo del caso Scarlet (Sentencia de 24-11-2011) que niega la posibilidad de filtrado de las direcciones por las que se conectan.

–Si el auto judicial denegara la autorización solicitada, se dará también traslado del mismo al prestador del servicio, lo que cerraría el asunto.

–Además, esta Sección debe incoar el procedimiento con pruebas razonables de que efectivamente se está violando la Ley de Propiedad Intelectual o el Código Penal. En particular debe probar “que dicho responsable, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial al titular de tales derechos”.

–Si los hechos sobre los que se investiga son además delito, la Sección deberá ponerlo en conocimiento de los tribunales penales. Los delitos contra la Propiedad intelectual en España conllevan pena de cárcel de hasta cuatro años (Art. 270-272 del Código Penal).

–Asimismo el Decreto prevé que se justifique que los contenidos que se mantienen alojados no están amparados por alguna excepción o límite de los previstos en la Ley de Propiedad Intelectual.

–Respecto a la ejecución de la resolución la Comisión debe contar con el Juzgado. En el supuesto de que el servicio (host, server, ISP, etc.) no cumpla voluntariamente en el plazo de 24 horas, la Sección se dirigirá al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, para que dicte el auto autorizando o denegando la ejecución de las medidas impuestas por la resolución de la Sección Segunda.

– Si el Juzgado acuerda un Auto para que se proceda a la suspensión de la actividad que vulnera los derechos de autor, lo comunicará a todos los implicados y dará un plazo de 72 horas. Dicho Auto puede ser recurrido ante la Audiencia Nacional, pero el recurso no detendría tal ejecución.

Dudo que los jueces del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo no se planteen en muchos supuestos la inconstitucionalidad de dicha norma, pues no todos los casos que se les presenten serán totalmente evidentes y muy trasgresoras de derechos económicos de los titulares. En muchos casos requerirá entrar en el fondo del tipo de contenido alojado, titularidad, excepciones aplicables, etcétera.

Esto, de ser así, paralizaría lógicamente el cierre o bloqueo de páginas web y convertiría esta Ley en “papel mojado”. Ante las dudas, otros países como Holanda o Suecia han preferido no regular específicamente ni aprobar leyes “anti-descargas” como lo hiciera Francia en 2010. En realidad sería mejor llamarlas “anti-cargas” o “anti-alojamiento”.

Loreto Corredoira es Profesora Titular de Derecho de la Información (Universidad Complutense). Directora del blog y Observatorio TICs: cyberlaw.ucm.es